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Affidamento diretto di appalti e servizi pubblici - l'in house

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Affidamento diretto di appalti e pubblici servizi


Di regola, la pubblica amministrazione provvede all'acquisizione delle prestazioni necessarie per l'espletamento delle proprie funzioni e per la gestione dei propri servizi pubblici mediante affidamento a soggetti selezionati con gara ad evidenza pubblica (c.d. contracting out).

Le procedure ad evidenza pubblica sono infatti volte a tutelare la concorrenzialità e garantire il rispetto della sussidiarietà orizzontale, entrambi espressione di principi di rango comunitario.

In deroga al principio dell'esternalizzazione si pongono:

  • la produzione in proprio della provvista di beni e servizi, l'esecuzione in proprio di lavori pubblici e la gestione diretta dei servizi pubblici, anche mediante affidamento a strutture societarie organicamente controllate dall'ente stesso (c.d. autoproduzione);

  • il ricorso a forme di partenariato pubblico-privato;

Le due possibili deroghe al principio del contracting out meritano ciascuna un approfondimento. Benché tali tematiche risultino intrecciate nella giurisprudenza comunitaria ed interna, oggi è chiaro che ciascuna di esse presenta connotazioni peculiari che rendono necessaria una trattazione separata.


Affidamento in house

L'affidamento in house può essere definito come la modalità, alternativa all'applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti e servizi pubblici, con la quale una P.A. si avvale di enti strumentali per autoprodurre beni e servizi o per erogare alla collettività i servizi pubblici.

Il modulo dell'in house risulta connotato dall'assenza di terzietà dell'affidatario rispetto alla Pubblica amministrazione.

Si tratta di un istituto che trae origine dall'elaborazione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, tesa alla ricerca di un punto di equilibrio tra principio di autoorganizzazione della P.A. e tutela della concorrenza.

È stato ritenuto compreso nel principio di autoorganizzazione, infatti, non solo l'affidamento di un appalto o di un servizio ad una struttura interna all'Amministrazione stessa (un dipartimento, un ufficio), ma anche la costituzione di un soggetto societario formalmente diverso, ma privo di autonomia decisionale, legato alla Pubblica amministrazione affidataria da un rapporto di controllo e strumentalità particolarmente pervasivo.

Già nelle sentenze Arnhem del 10.11.1998, nonché Ri.San del 9 settembre 1999, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha escluso il rapporto di terzietà in presenza di un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato da parte dell'ente controllante.

È nella sentenza Teckal del 18.11.1999, pronunciata nella causa C-107/98, che la Corte delinea l'istituto dell'in house. In tale arresto si giunge ad escludere l'obbligatorietà dell'affidamento tramite procedura ad evidenza pubblica quando:

  • l'amministrazione aggiudicatrice eserciti sul soggetto aggiudicatario un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti delle proprie strutture interne (direzioni, uffici, servizi);

  • l'aggiudicatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell'ente pubblico controllante.

Ricorrendo  entrambi i presupposti, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ritiene che sussista non un rapporto di terzietà tra Amministrazione ed aggiudicatario, ma un rapporto di delegazione interorganica in forza del quale non trovano applicazione le norme comunitarie sull'affidamento degli appalti e delle concessioni di pubblico servizio.

 

 

Il requisito del controllo analogo

Il controllo analogo, per i Giudici di Strasburgo, sussiste quando vi sia un potere di ingerenza nell'organizzazione della produzione del bene e del servizio, e non solamente un controllo sull'attività, inteso come verifica ed indirizzo dell'azione dell'ente strumentale, parimenti necessario.

Sussiste controllo strutturale quando, ad esempio, l'ente aggiudicatario abbia il potere di nomina della maggioranza dei componenti degli organi di vertice dell'ente strumentale.

L'intensità del controllo analogo deve essere tale da configurare l'ente strumentale come longa manus della Pubblica amministrazione.

Sui presupposti di tale controllo analogo non v'è stata immediatamente unanimità di vedute tra la giurisprudenza interna del Consiglio di Stato e giurisprudenza comunitaria.

Alla tesi estensiva del Consiglio di Stato, secondo cui non era escluso il controllo strutturale quand'anche vi fosse nella compagine sociale un socio di minoranza, ancorché con partecipazione minoritaria (CDS, Sez. V, 18 settembre 2003 n. 5316), si contrappose da subito l'interpretazione ben più restrittiva della Corte di Giustizia.

Dalla sentenza Teckal, infatti, ripetuti arresti della giurisprudenza di Strasburgo sono valsi a delineare i presupposti dell'in house in senso maggiormente rigoroso.

  • nella sentenza 11.1.2005, sulla premessa per cui il rapporto di delegazione interorganica presuppone affinità degli intenti perseguiti, requisito che non può essere verificato quando nella compagine vi siano soggetti poratori di interessi privati, venne affermata la necessaria partecipazione totalitaria dell'ente pubblico aggiudicante;

  • nella sentenza 13.10.2007 (caso Parking Brixen), la Corte precisa che, accanto alla partecipazione totalitaria è necessario che la Pubblica Amministrazione abbia la concreta possibilità di influire sulle decisioni strategiche dell'ente strumentale, condizione che non può verificarsi quando:

    • sia sancita nello statuto la possibilità di ampliare l'oggetto sociale;

    • sia ammessa l'estensione dell'attività dell'ente strumentale a tutto lo Stato e all'estero.

Con sentenza del 30 agosto 2006 n. 5072, il Consiglio di Stato aderisce infine alla posizione dei Giudici di Strasburgo, ritenendo illegittimo l'affidamento diretto quando nello statuto societario sia prevista la possibilità di cedere a terzi fino al 49% del capitale sociale, pur interamente pubblico al momento dell'affidamento.


Il requisito della realizzazione della parte più importante dell'attività in favore dell'ente affidatario

La seconda condizione è stata analizzata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella sentenza 11.5.2006 (causa C-340/2004). Nella citata sentenza viene sancito il principio per cui, nell'accertare il requisito della realizzazione della parte più importante dell'attività in favore dell'ente affidatario, occorre considerare tutte le attività svolte dall'ente strumentale a prescindere dal fatto che siano remunerate direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice (negli appalti) o dall'utente delle prestazioni (nelle concessioni di servizi), a nulla rilevando l'ambito territoriale in cui le stesse attività siano svolte.


L'adunanza plenaria 3 marzo 2008 n. 1

Nell'ambito di una pronuncia che abbraccia anche la questione delle società miste pubblico-privato, il massimo consesso di giustizia amministrativa ha ripercorso il tema dell'in house nella sentenza n. 1/2008, pervenendo a delineare in maniera sistematica i presupposti dell'istituto.

L'Adunanza Plenaria aderisce in sostanza alla giurisprudenza comunitaria appena esaminata.

Viene precisato, con riferimento al controllo analogo, che la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria, ma non sufficiente, servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell'ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

In particolare:

a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche se minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;

b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all'ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;

c) l'impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell'ente pubblico e che risulterebbe, tra l'altro:

  • dall'ampliamento dell'oggetto sociale;

  • dall'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali;

  • dall'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero.

d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante;

e) deve essere assicurato il controllo del bilancio e il controllo della qualità dell'amministrazione;

f) deve essere attribuito all'ente pubblico la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;

g) occorre che sia sancita la totale dipendenza dell'affidatario diretto in tema di strategia e politiche aziendali.


Novità introdotte dall'art. 23 bis del d.l. 112/2008 in tema di riforma dei servizi pubblici locali

L'art. 23 bis del d.l. 112/2008, così come introdotto dalla legge di conversione n. 133/2008, delinea i principi della riforma dei servizi pubblici locali, recependo i principi giurisprudenziali sviluppati sul tema e rimettendo alla fonte regolamentare governativa la disciplina di dettaglio della materia.

La riforma dei servizi locali, tracciata dalla norma e rimessa alla potestà regolamentare governativa (comma 10), dovrà seguire le direttive del favor verso l'esternalizzazione dei servizi e verso l'attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale. È espressamente previsto, infatti, che l'affidamento dei servizi pubblici locali debba avvenire “in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.

Vari gli elementi innovativi che è possibile individuare nella scarna disciplina dell'art. 23 bis. In primo luogo, viene affermato che la potestà regolamentare statale dovrà ispirarsi ai seguenti principi:

  • prevedere espressamente “l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l'osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale”;

  • prevedere una “netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali”, affidando di regola le prime alle autonomie locali e le seconde alle imprese private, secondo il principio di sussidiarietà orizzontale;

  • armonizzare la disciplina dei servizi pubblici locali anche in relazione alle normative di settore (rifiuti, trasporti, energia elettrica, gas);

  • limitare secondo i principi di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in esclusiva dei servizi locali da parte dei comuni;

La norma è innovativa quanto ai presupposti concernenti l'affidamento diretto dei servizi pubblici locali. Il comma 3 prevede infatti che “In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.

Si tratta, invero, di una previsione inedita che rischia di dare la stura ad interpretazioni meno rigorose dei presupposti del ricorso agli affidamenti in house di quanto, in realtà, non consenta il diritto comunitario e lo stesso art. 113, comma 5 del TUEL.

Rimane il dato importante che, rispetto al testo dell'art. 113 TUEL, che è espressamente sancita l'intenzione del legislatore di garantire “la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale”. Sotto questo profilo, è evidente che l'onere motivazionale prescritto dal comma 3 dell'art. 23 bis non sostituisce affatto il requisito del “controllo analogo” elaborato prima dalla giurisprudenza, comunitaria e interna, e dunque recepito nello stesso art. 113 TUEL. Può forse dirsi che esso introduce una condizione di legittimità ulteriore all'esercizio del controllo analogo, che opera in diretta applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale: il ricorso al mercato è obbligatorio, salvo sussistano ipotesi eccezionali dovute a peculiari caratteristiche socioeconomiche e territoriali che rendano meno efficace il ricorso al mercato rispetto alla gestione in house. Operata tale scelta, che dovrà essere rigorosamente motivata, l'ente locale potrà avvalersi del modulo organizzativo dell'affidamento alla società in house, esercitando però il controllo analogo sulla struttura sociale dell'affidataria.

Un altro elemento di novità, correlato alle condizioni per poter procedere in deroga all'esternalizzazione del servizio, risiede nella formalizzazione dell'onere motivazionale. Si prevede, infatti, che la delibera di affidamento sia preceduta da una analisi di mercato e sia adottata previo parere obbligatorio dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, o degli organismi di regolazione del settore, ove costituiti.

È inoltre previsto che, prima di procedere all'affidamento, sia manifestata pubblicamente l'intenzione dell'ente di procedere all'affidamento diretto, e ciò al fine di favorire la ricognizione degli interessi privati e pubblici correlati alla gestione del servizio.

Il parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, previsto dal comma 4, va richiesto prima della delibera di affidamento contestualmente alla trasmissione di una relazione nella quale siano riportati gli elementi valutativi inerenti le caratteristiche peculiari del territorio e socioeconomiche che impongono l'affidamento diretto, preceduto da una ricerca di mercato

Al fine di evitare distorsioni del principio di concorrenzialità è espressamente stabilito che “ I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, nè svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, nè direttamente, nè tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, nè partecipando a gare. Viene previsto che la limitazione non sussiste per le società di capitali quotate nei mercati regolamentati e, comunque, viene fatta salva l'ovvia possibilità per i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali di concorrere alla prima gara svolta per l'esternalizzazione del servizio già a loro affidato (comma 9).

Infine, sotto un diverso profilo, giova rilevare che i regolamenti di attuazione dell'art. 23 bis dovranno prevedere forme di gestione associata delle funzioni inerenti i servizi pubblici locali per i comuni di dimensione minore (coerentemente con il principio di adeguatezza).


Particolari figure di in house

La giurisprudenza distingue alcune ipotesi eccentriche rispetto all'istituto dell'affidamento in house come sopra delineato.

Si parla di in house indiretto per intendere l'ipotesi in cui l'ente pubblico controlli la società affidataria non attraverso il capitale sociale, ma con l'interposizione di un'altra società.

È opportuno evidenziare che l'art. 113 TUEL non prevede l'ipotesi in cui l'ente locale controlli la società in house mediante interposizione di altra società di capitali, in relazione alla quale detenga un controllo analogo. Stante la vigenza del principio di autoorganizzazione, che ha consentito alla giurisprudenza di delineare l'affidamento in house anche prima di un esplicito riconoscimento legislativo, si ritiene ammissibile l'in house indiretto.

Si ritiene, coerentemente, che ove il controllo analogo della società in house da parte della Pubblica amministrazione sia sostanzialmente conseguito anche senza una partecipazione diretta al capitale sociale della prima, l'affidamento diretto di appalti o concessioni di pubblici servizi è legittimo (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 11 maggio 2006, causa C-340/04).

Altra ipotesi riguarda l'in house frantumato, che si ha quando la società affidataria sia controllata da una molteplicità di enti pubblici di cui nessuno disponga singolarmente di una partecipazione al capitale sociale tale da esercitare il controllo analogo in via esclusiva.

Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 25 giugno 2002 n. 3448, ha ritenuto ammissibile l'affidamento diretto da parte di una pubblica amministrazione ad una società in house controllata da più enti pubblici, sulla scorta del rilievo che il controllo analogo è un requisito che va valutato in una prospettiva sintetica, e dunque è sufficiente che gli enti locali, che abbiano creato una società di capitali a partecipazione pubblica totalitaria, esercitino complessivamente il controllo analogo della società partecipata assicurandone la coerenza della struttura societaria con l'interesse pubblico.

Al riguardo, giova evidenziare che l'art. 23 bis della legge 133/2008 prevede espressamente che i regolamenti di attuazione dell'art. 23 bis dovranno prevedere forme di gestione associata delle funzioni inerenti i servizi pubblici locali per i comuni di dimensione minore. In tale forme di gestione possono trovare collocazione le società in house partecipate in forma associativa.


Bibliografia:

  Francesco Caringella, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2007

 

 

Ultimo aggiornamento ( Martedì 17 Febbraio 2009 21:27 )  

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