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Appunti di studio

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L'accesso agli atti delle procedure di gara con particolare riferimento all'offerta tecnica: ne è ammessa la limitazione alla sola visione dell'atto?

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Sul diritto di accesso agli atti di gara l’art. 13, comma 1, del d.lgs. 163/2006, rinvia alla legge generale sul procedimento amministrativo, “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice”.

La disciplina speciale prevista dal codice dei contratti pubblici, applicabile oggi sia agli appalti di lavori, sia di forniture e servizi, prevede espressamente i casi in cui è possibile disporre il differimento e l’esclusione del diritto di accesso e dispone, al comma 4, nell’eventualità di una divulgazione illegittima, il rinvio all’art. 326 c.p. sul reato di rivelazione dei segreti d’ufficio.

Viene fatta salva la disciplina degli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza.


Il differimento del diritto di accesso

Le ipotesi di differimento previste dal comma 2 dell'art. 13 del Codice dei contratti pubblici sono tassative. Il primo caso, disciplinato dalla lettera a), concerne l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, nell’ambito delle procedure aperte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime.

La norma è tesa ad evitare che gli offerenti, conoscendo il numero e le ditte concorrenti prima dello spirare del termine di presentazione delle offerte, possano scegliere se partecipare o meno oppure modificare la propria offerta in ragione di tale informazione.

Analoga ratio è sottesa al caso di differimento previsto, per le procedure ristrette e negoziate, dalla lett. b), in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, o che sono stati invitati, nonché all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

L’accesso è consentito immediatamente dopo la comunicazione da parte della stazione appaltante dei nominativi dei candidati da invitare per i soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, limitatamente all’elenco dei soggetti invitati o che hanno fatto richiesta di invito. Per le ditte la cui richiesta di invito sia stata respinta, con provvedimento che dovrà essere adeguatamente motivato dall’amministrazione appaltante, è comunque escluso in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta.

L’ipotesi di differimento più importante e dibattuta riguarda la previsione del comma 2, lett. c), relativa alle “offerte” (non anche, dunque, i verbali di gara e gli altri documenti presentati dalle offerenti ai fini dell’ammissione alla gara) “fino all’approvazione dell’aggiudicazione”, ossia fino a quando, espletati i controlli, sia emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva previsto dall’art. 11, comma 5, D.Lgs. 163/2006.

L’art.2, comma 1, lettera e), del D.Lgs.11 settembre 2008 , n. 152, ha inserito un’ulteriore lettera, la c-bis), nel corpo del comma secondo dell’art. 13, con la quale, in relazione alla verifica delle offerte anomale, l’accesso agli atti di tale sub-procedimento è differito fino all'aggiudicazione definitiva.


L’esclusione dal diritto di accesso

A norma del quinto comma, l’accesso è escluso:

  1. in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti coperte da segreti tecnici o commerciali;

  2. in relazione ad eventuali ed ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

  3. in relazione ai pareri legali acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatici per la soluzione di liti relative alla materia dei contratti pubblici;

  4. alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore.

Il comma 6 si occupa di operare il bilanciamento tra accesso e riservatezza, disponendo la prevalenza dell’accesso in relazione alle informazioni inerenti segreti tecnici o commerciali fornite dalle ditte offerenti (lett. a) del comma 5), nonché ad ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento (lett. b) del comma 5).

Ne deriva dunque la suddivisione degli atti sottratti all’accesso in due categorie, a seconda che l’esclusione sia assoluta o relativa, recedendo a fronte delle esigenze difensive dell’accedente.

Per quanto concerne l’ipotesi di esclusione disciplinata ai sensi del comma 5, lett. a), giova dire che la precisazione di quali siano le informazioni di carattere riservato, contenute nelle offerte o nelle giustificazioni delle offerte, può essere fatta anche in sede di opposizione del controinteressato nel procedimento di accesso, a seguito della notifica prevista dall’art. 3, D.P.R. 184/2006.

Le motivazioni a sostegno dell’opposizione dovranno essere naturalmente verificate e vagliate dalla pubblica amministrazione.

La norma in esame, che assegna prevalenza al diritto di accesso finalizzato alla difesa trova una disciplina simmetrica nell’art. 24 della legge 241/1990, il quale, al comma 6 lettera d), rimette alla potestà regolamentare l’individuazione dei casi in cui il diritto di accesso può essere escluso per ragioni di riservatezza correlate a segreti industriali e commerciali e, successivamente, al comma 7, dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, sancendo la regola che l’accesso per ragioni difensive viene consentito nella misura strettamente indispensabile quando sia diretto all’ostensione di documenti contenenti dati sensibili o giudiziari ovvero in relazione ai dati c.d. sensibilissimi di cui all’art. 60 del d.lgs. 196/2003.

Giova considerare che, rispetto alla previsione dell’art. 24, l’art. 13 comma 6 ritiene prevalente l’accesso motivato non dalla generica tutela o difesa dei propri interessi giuridici ma, in senso più ristretto, “in vista” della difesa in giudizio.

Tale requisito viene interpretato dalla giurisprudenza nel senso che l’accesso è consentito non solo quando sia già stato intentato un giudizio, ma anche quando la lite sia solo potenziale (Consiglio di Stato, sez. V, 6121 del 9 dicembre 2008).

Altro elemento che differenzia l’art. 13 comma 6 rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 24, comma 7, risiede nella limitazione della legittimazione attiva al diritto di accesso avverso gli atti di gara, spettante unicamente al “concorrente” e non a qualsiasi soggetto che possa dimostrare esigenze difensive.

La più intensa tutela della riservatezza industriale o commerciale approntata dall’art. 13 del codice dei contratti si giustifica in relazione all’esigenza di garantire la non divulgazione delle informazioni che consentono la presenza competitiva delle aziende nel mercato.

In merito alla riservatezza dei dati concernenti i segreti industriali e commerciali, con la recente pronuncia del 14 febbraio 2008 nella causa C-450-2006, la Corte di Giustizia Europea ha affermato che per conseguire l’obiettivo dell’apertura della concorrenza non falsata in tutti gli Stati europei in materia di appalti pubblici, “è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazioni successive. Inoltre, le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, per loro natura e per il sistema di regolamentazione comunitario in materia, sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici che partecipano ad esse. Questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori”. Ne deriva, da ciò, l’obbligo di rispettare, da parte delle pubbliche amministrazioni, il carattere confidenziale di qualsiasi informazione fornita dai loro contraenti.


La dimostrazione in concreto delle esigenze difensive

L’orientamento più recente del Consiglio di Stato, che verrà esaminato di seguito, richiede una puntuale dimostrazione, ad opera dell’accedente, dei presupposti di cui all’art. 13, comma 6, del D.Lgs. 163/2006.

Tale orientamento restrittivo non trova consenso unanime nella giurisprudenza. Nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 7 giugno 2006 n. 3418, partendo dalla premessa del carattere autonomo del diritto accesso rispetto all’interesse sottostante, viene affermato che “la posizione che legittima l’accesso non deve, quindi, possedere tutti i requisiti che legittimerebbero al ricorso avverso l’atto lesivo della posizione giuridica soggettiva vantata, ma è sufficiente che l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse si fondi su tale posizione” e dunque “il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti di una gara, in relazione alla quale il diritto di accesso è stato richiesto”.

Sembra leggere, nelle sentenze che affermano la sicura prevalenza del diritto di accesso, quale posizione soggettiva autonoma e svincolata dall’interesse sottostante, la tendenza ad accertare la sussistenza della motivazione difensiva in re, derivando la stessa dalla mera non utile classificazione dell'offerente nella graduatoria finale.

In una recente pronuncia (n. 6121 del 9 dicembre 2008), la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, esaminando la diversa formulazione letterale tra l'art. 13, comma 6, Codice dei contratti e l'art. 24, comma 7, oltre a precisare che la locuzione “in vista del giudizio”, utilizzata dal legislatore in materia di appalti, non si riferisce ad un giudizio in atto, ma estende le motivazioni difensive anche alle liti potenziali, afferma che, a fronte di una istanza di accesso, bisogna “effettuare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza; tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, l. n. 241 cit., non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente: si pensi al concorrente che intenda accedere all’offerta dell’aggiudicatario dopo che siano scaduti i termini decadenziali per impugnare l’aggiudicazione definitiva; ovvero al caso del tutto assimilabile (verificatosi nel presente giudizio), in cui siano scaduti i termini per proporre i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione.
In definitiva, dal combinato disposto dei commi 5 e 6, dell’art. 13, d.lgs. n. 163 del 2006, discende che non è consentito esercitare l’accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio”.

Giova comunque tenere conto dei principi elaborati dalla recente giurisprudenza della Cassazione in tema di pregiudiziale amministrativa (Cassazione, SS.UU., 24 dicembre 2008 n. 30254), la cui applicazione tende a ridimensionare l'importanza dello sbarramento delle decadenze del ricorso finalizzato al risarcimento del danno conseguente all'illegittima aggiudicazione dell'appalto, con evidenti riflessi sulla prova delle esigenze difensive ai fini dell'art. 13, comma 6, D.Lgs. 163/2006.

 

Modalità di accesso ai documenti di gara: è ammessa la limitazione dell’accesso all’offerta tecnica mediante mera visione dell’atto?

Per quanto concerne le modalità ostensive, l’art. 13, comma 6, del Codice dei contratti pubblici non prevede esplicitamente il diritto di accesso, in relazione ai motivi di difesa in giudizio e a fronte di esigenze di tutela del know how aziendale, sia assoggettabile a limitazioni, tuttavia la giurisprudenza, seppure nega la distinzione tra mera visione e copia del documento, ammette che il documento possa essere riprodotto con l’elisione delle informazioni non pertinenti alle esigenze di difesa in giudizio da parte dell’istante e sulle quali sussistono opposti diritti di riservatezza del controinteressato.

Questa tesi afferma che non v’è, in capo all’amministrazione, alcun potere legale di valutazione del bilanciamento tra esigenze difensive ed esigenze di riservatezza, né tanto meno la possibilità per l’amministrazione di limitare il diritto di accesso attraverso il riconoscimento della mera visione dell’atto.

In ordine al primo aspetto, per la Sez. VI del Consiglio di Stato, 7 giugno 2006 n. 3418, “la partecipazione ad una gara comporta, tra l’altro, che l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato all’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti”, così, “in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l’accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara. Il Consiglio di Stato si richiama poi all’Adunanza plenaria del 4 febbraio 1997 n. 5, la quale ha affermato che l’interesse alla riservatezza recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse.

Nel previgente testo dell’art. 24 della legge 241/1990, era prevista, in relazione alle esigenze di difesa in giudizio, la salvezza dell’accesso nella forma della presa visione dell’atto. Nel contesto di tale normativa, il Consiglio di Stato afferma che “deve essere riconosciuto il diritto del ricorrente di prendere visione dell’intera offerta presentata dalla società aggiudicataria, spettando però all’amministrazione l’adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti dell’offerta, idonee a rivelare i segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara. In tal modo, non si tratta di rimettere all’amministrazione la verifica circa la necessità del documento per la cura o la tutela di interessi giuridici del privato (il che si porrebbe in contrasto con il principio di parità delle armi, che esclude che una delle parti della controversia possa verificare l’utilità del documento per la difesa della controparte); si tratta, invece, di imporre all’amministrazione di evidenziare gli elementi del progetto che ha valutato in favore dell’aggiudicatario”.

Per quanto concerne il problema specifico della possibilità di concedere la mera visione dell’atto sussistendo ragioni di riservatezza alla luce della novella legislativa della legge 15/2005, l’orientamento giurisprudenziale assolutamente prevalente è di netta chiusura. Viene asserito che l’accesso è definito, dall’art. 22, comma 1, lettera a), come “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” e, stante la precisa definizione normativa, non può essere scorporato nelle sue due facoltà il cui esercizio contestuale o disgiunto è rimesso all’accedente, non all’amministrazione (TAR Toscana, sez. II, 767/2007, TAR Puglia, Bari, 5 febbraio 2007 n. 337; TAR Lecce, 27 luglio 2007 n. 4016; TAR Lazio, Sez. III ter, 4 maggio 2007 n. 3999, TAR Piemonte, 1127/2006).

In tal senso si è pronunciato anche il Consiglio di Stato, VI Sez., con la sentenza n. 2223 del 20 aprile 2006, ove è detto che il diritto di accesso “si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione. Oltre tutto, l’asserita riservatezza dei terzi non verrebbe efficacemente tutelata, consentendo soltanto la visione, e non anche la copia, della documentazione richiesta, ben potendo, invece, essere salvaguardata con modalità diverse (ad esempio, schermando i nomi delle imprese), senza limitare il diritto di accesso”.

Sulla stessa scia, il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 settembre 2008 n. 2437, precisa che, “quanto alla limitazione dell’accesso alla sola visione (e non anche alla estrazione di copia) per bilanciare l’esigenze di accesso con quelle di riservatezza, il Collegio ritiene che a seguito della modifica legislativa introdotta dalla legge 15/2005 modificativa in parte qua della 241/1990, nel diritto di accesso risulta compresa non solo la visione, ma anche il rilascio di copia del documento, risultando abrogata la disposizione dettata dall’art. 24, comma 2, lett. d) nella formulazione dell’originaria legge 241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso che non si ravvisano più separabili”.

La sentenza del TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31 gennaio 2009 n. 166, conferma il suo precedente arresto, ritenendo l’illegittimità del provvedimento della pubblica amministrazione che abbia limitato l’accesso alla sola visione, negando all’accedente l’estrazione di copia, al fine di tutelare la riservatezza delle informazioni commerciali fornite dall’aggiudicataria.

La granitica giurisprudenza, ricorrendo i presupposti tassativamente previsti dall’art. 13, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, nega il potere della PA di escludere l’accesso agli atti di gara sull’offerta tecnica, salvo le parti dell’offerta tecnica che non sono oggetto di valutazione e concernono informazioni riservate.

In definitiva, tale orientamento risolve il problema dell’accesso alle offerte tecniche contenenti informazioni riservate in una logica binaria: se l’informazione è oggetto di valutazione da parte della commissione, senz’altro prevale la posizione dell’accedente motivata dalle esigenze difensive; ove invece l’accesso alla parte del documento non è strettamente necessario ai fini difensivi, la trasparenza amministrativa recede di fronte al diritto alla riservatezza del controinteressato. Alla pubblica amministrazione non è dato alcun potere valutativo.

Ci si deve chiedere se tale orientamento, che applica meccanicamente l’art. 13, comma 5, lett. a) e d), nonché il comma 6 dell’art. 13 medesimo del D.Lgs. 163/2006, prosciugando totalmente il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione in ordine all’equilibrio tra riservatezza ed esigenze di difesa, sia compatibile con i principi comunitari che ispirano la materia.

La questione se le esigenze difensive siano sempre prevalenti rispetto alla tutela della riservatezza è stata affrontata dalla già citata sentenza della Corte di Giustizia del 14 febbraio 2008.

Il Giudice comunitario ritiene che “il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato ed assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione dei mercati di cui trattasi che sono state presentate all’organo responsabile del ricorso. Al contrario, tale diritto di accesso dev’essere ponderato con il diritto di altri operatori economici alla tutela delle informazioni riservate e dei loro segreti commerciali”.

Ciò comporta la legittimità della limitazione della conoscenza delle parti le informazioni per le quali sussistono vincoli di riservatezza o segretezza, che pure debbono essere poste a base del giudizio.

Le coordinate tracciate dalla sentenza della Corte di Giustizia non sembrano pienamente coerenti con i principi costituzionali in tema di diritto di difesa e di contraddittorio. È evidente, tuttavia, che la sentenza della Corte sembra collocare un nuovo punto di equilibrio tra trasparenza ed esigenze di riservatezza, in relazione al quale è prevedibile un riesame della tradizionale lettura che esclude la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatici, di limitare l’accesso alle informazioni riservate mediante mera visione degli atti di gara.

La visione, per sua natura, salvaguarda sia le esigenze difensive, ponendo l’interessato, in vista del ricorso giurisdizionale, nella possibilità di conoscere il contenuto dell’atto e formulare in relazione ad esso le proprie richieste difensive, e al contempo mantenere il riserbo sulle parti della documentazione di gara coperte da privativa commerciale o industriale, evitando la diffusione incontrollata di tali informazioni che deriverebbero dall’estrazione della copia. In tal caso, infatti, il vulnus alla riservatezza dell’informazione sarebbe irrimediabile, fuoriuscendo in via definitiva l’informazione stessa dalla custodia dell’aggiudicataria e dell’amministrazione aggiudicatrice.

Nella ricerca di un nuovo equilibrio più confacente all’interpretazione dei Giudici comunitari, può essere utile percorrere la tracciata dal TAR Campania Napoli, 5 aprile 2007, n. 3112), secondo cui la legge 15/2005 non ha inteso escludere la possibilità di limitare l’accesso mediante visione dell’atto. Ciò lo si desume dal regolamento governativo recante la disciplina sul diritto di accesso ai documenti amministrativi D.P.R. 184/2006, emanato successivamente alla novella, il cui art. 15, nell’abrogare espressamente gli articoli da 1 a 7 e 9 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352 (ossia il precedente regolamento sul diritto di accesso), lascia in vita proprio l'articolo 8 fino all’ entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 24, comma 6, della legge (ossia fino alla data di entrata in vigore del regolamento governativo che individua i casi sottratti al diritto di accesso, ivi comprese le ipotesi correlate alla tutela del know how aziendale).

La disciplina dei casi di esclusione dal diritto di accesso è dunque ancora rimessa all’art. 8 del D.P.R. 352/1992, il quale dispone espressamente che, in relazione ai documenti riguardanti, tra l’altro, gli interessi industriali e commerciali, “deve comunque essere garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici”.

L’art. 8 del “vecchio” regolamento sui casi di esclusione del diritto di accesso costituirebbe dunque la “fonte legale del potere dell’amministrazione di limitare l’accesso alla sola modalità della presa visione, con esclusione dell’estrazione di copia”.

Non può tacersi che la medesima conclusione è stata anticipata, seppure non approfondita, dalla già esaminata sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 3418 del 7 giugno 2006, nella quale viene detto che “in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, la difesa degli interessi giuridici del partecipante alla gara, risultato non aggiudicatario, va limitata a quei documenti o parti di essi valutati dall’amministrazione per l’ammissione alla procedura, per la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e per la valutazione dell’offerta e l’attribuzione dei punteggi”.

 

 

 

 


Bibliografia:

Maurizio Greco, Alessandro Massari, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Maggioli Editore, 2007.

Francesco Caringella, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2007, Ildirittopericoncorsi.it editore, 2007.

Francesco A. Caputo, Il diritto di accesso nelle procedure ad evidenza pubblica, in Giustizia Amministrativa, www.giustamm.it.


Ultimo aggiornamento ( Domenica 08 Marzo 2009 18:09 )  

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