A poche settimane dalla pubblicazione della sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 8/2019, il Legislatore interviene a gamba tesa sul testo dell’art. 95 del codice degli appalti. Si auspica che tale intervento sia meglio esaminato al VAR.
Il comma 4, lett. b) dell’art. 95 del Codice degli appalti attribuisce alle pubbliche amministrazioni il potere di ricorrere al criterio di aggiudicazione del minor prezzo per le procedure di aggiudicazione di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate, nell'ottica di privilegiare in tali casi l'interesse alla maggior speditezza della gara, di regola celebrata senza l'ausilio di una commissione di valutazione.
Al contrario, il comma 3 dell’art. 95 stabilisce che gli appalti di servizi con alta intensità di manodopera, ossia quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto (art. 50, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016), debbano essere aggiudicati col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
Due eccezioni alla regola generale per cui, fermo restando il favor del Legislatore per l'utilizzo dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, comma 2), la stazione appaltante può scegliere se utilizzare criteri basati sul rapporto qualità/prezzo o sul rapporto costo/efficacia. La prima eccezione, ossia quella riconducibile ai contratti ad alta incidenza di manodopera, conduce a comprimere massimamente il potere discrezionale della P.A. in relazione all'utilizzo del solo criterio qualità/prezzo, la seconda eccezione, invece, ne amplia al massimo la portata. In altre parole, quid juris nel caso per l'affidamento degli appalti standardizzati ad alta intensità di manodopera? Quale norma speciale applicare?
Il giudice remittente (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 24.1.2019 - 5.2.2019 - n. 882) evidenzia un contrasto giurisprudenziale sul punto.
Da un lato si registra un filone interpretativo per cui tra il comma 3 e il comma 4 sussiste un rapporto di specie a genere, e dunque in relazione agli appalti di cui al comma 3 (tra cui quelli ad alta intensità di manodopera) la stazione appaltante deve soggiacere ad un «obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preverenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall'amministrazione» (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 20/4/2019 - 2/5/2017, n. 2014; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 22.2.2018 - 16.8.2018, n. 4945, nella parte in cui ha richiamato la cogenza del disposto di cui all’articolo 95 comma 3; TAR Lazio, Roma, Sezione Terza Ter, n. 12439 del 12.12.2016; Sezione Seconda Ter n. 11323 del 15.11.2016).
Altra tesi ribalta detto rapporto di specie a genere, assegnando all'art. 95, comma 4, lett. b) una valenza derogatoria rispetto al comma 3, ritenendo - pertanto - che i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate siano aggiudicabili anche al minor prezzo, ancorché ad alta intensità di manodopera (Cons. Stato, Sez, III, 13.3.2018, n. 1609, T.A.R. Sicilia, Sez. III, 20 dicembre 2018, n. 2695; T.A.R. Sicilia, Sez. II, 28 novembre 2018, n. 2519; Tar Puglia – Lecce, Sez. II – sentenza 23 aprile 2018 n. 718; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 16.8.2018, n. 333;13.1.2017 n. 30), ritenendo che l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di tipo qualità/prezzo non è utile in relazione alle commesse il cui oggetto o il cui processo produttivo siano tecnicamente fungibili ed assoggettati ad uno standard che non lasci margini per apprezzamenti sotto il profilo qualitativo.
L’Adunanza Plenaria, investita del quesito, ha assegnato prevalenza al comma 3, ritenendo che esso costituisca il «punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale [art. 41, comma 3, Cost.] e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante».
Il comma 3 dell’art. 95, che consente di aggiudicare taluni appalti esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglio rapporto qualità/prezzo, costituisce dunque eccezione alla regola generale, rinvenibile nel comma 2 dell'art. 95, che prevede l'utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata o in base al miglior rapporto qualità/prezzo oppure dell’elemento del prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, e che ad ogni modo relega le ipotesi di utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo o del massimo ribasso ai casi di stretta applicazione.
L’approntamento di una disciplina derogatoria - per cui non v’è spazio di discrezionalità per la scelta del criterio di aggiudicazione in relazione agli appalti ad alta intensità di manodopera, così come per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica - è giustificato dalla necessità di elevare il livello di tutela a beneficio dei lavoratori e degli utenti dei servizi posti in posizione di svantaggio.
Quando non si sia in presenza di una delle fattispecie contemplate dal comma 3, detto potere discrezionale assegnato alla Stazione appaltante si riespande in relazione alle procedure di appalto per l’affidamento di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate, per le quali è possibile ricorrere non solo al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa basata sull'utilizzo di elementi di tipo quantitativo, ma anche al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, purché tale scelta sia sostenuta da una adeguata motivazione.
Se queste sono le coordinate tracciate dai Giudici di Palazzo Spada, occorre oggi interrogarsi sulla valenza novativa introdotta dall’art. 1, comma 20, lettera t), della legge n. 55 del 2019 di conversione del d.l. 32/2019.
Si è portati a ritenere, ad una prima lettura della novella, che il Legislatore si sia semplicemente limitato a recepire il principio di diritto enunciato nella sentenza n. 8/2019, per cui «gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice».
Il nuovo testo della lett. b), comma 4, dell’art. 95 del Codice dispone infatti che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo «per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)».
Nulla è detto, però, per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, che pure nell’argomentazione dell’Adunanza Plenaria assumono un ruolo rilevante e sorreggono il richiamo al principio costituzionale della funzione sociale dell'iniziativa privata.
Ciò apre la strada ad un altro dubbio interpretativo: non è chiaro se il Legislatore abbia voluto confermare il carattere derogatorio alla più estesa facoltà di scelta attribuita alla stazione appaltante in relazione contratti standardizzati, ma solo per gli appalti ad elevata intensità di manodopera, limitandosi a recepire il precipitato della sentenza n. 8/2019 e respingendo tutte le altre implicazioni circa la tutela degli interessi delle “utenze svantaggiate”, oppure se abbia voluto condividere in toto il percorso argomentativo dell’Adunanza Plenaria e scritto “meno” di quanto abbia voluto, tenuto conto che le altre tipologie di appalto elencate dal comma 3 appaiono difficilmente inquadrabili tra gli appalti standardizzati.
La lettura del nuovo comma 4 dell’art. 95 sembra infatti restringere ulteriormente il rapporto tra genere e specie tracciato dall’Adunanza Plenaria o, meglio, riconoscerlo solo per la ricorrenza del caso di elevata intensità di manodopera.
Rispetto alla regola generale che esprime il favor per l'utilizzo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il comma 4 pare individuare un elemento specializzante che ne legittima la deroga nelle prestazioni connotate da caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, ricorrendo le quali lo spettro di scelta della stazione appaltante è massimo: può essa ricorrere al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure al prezzo più basso, assolvendo tuttavia all'onere motivazionale aggiuntivo. All'interno del campo delle prestazioni standardizzate, il nuovo art. 4 individua un ulteriore elemento specializzante per gli appalti ad elevata intensità di manodopera, rendendo applicabile il comma 3 che annulla qualsiasi spazio discrezionale della stazione appaltante e consente l'utilizzo della sola modalità di confronto tra le offerte mediante applicazione del criterio qualità/prezzo.
L'espressione "esclusivamente", rinvenibile nel comma 3 e che consentiva al filone giurisprudenziale favorevole alla prevalenza dell'elemento specializzante dell'esigenza di tutela sociale, sembra cedere il passo al "fatta eccezione" per i soli servizi ad alta intensità di manodopera.
Può cavillarsi sulle interpretazioni del Legislatore, ma rimane la lapidaria previsione normativa.
Bisogna prendere atto che la novella legislativa o è inutile, perché l’Adunanza Plenaria ha avuto il merito di definire con chiarezza inequivocabile un punto di equilibrio tra gli interessi coinvolti (la speditezza dei procedimenti di appalto e le esigenze di tutela di soggetti deboli, maggiormente garantita dal criterio di aggiudicazione fondato sul rapporto qualità/prezzo), o ha inteso scientemente rompere tale equilibrio riconoscendo alla Stazione appaltante il potere di adottare il criterio di aggiudicazione del minor prezzo in caso di appalti standardizzati anche per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, inibendo ml'esercizio di tale potere discrezionale solo per gli appalti ad alta intensità di manodopera.
Poiché occorre riservare al Legislatore la prerogativa, o meglio il diritto-dovere, di enunciare chiaramente le norme giuridiche, a rigor di logica l’interprete dovrebbe pervenire alla conclusione più aderente alla lettera per cui, successivamente all’entrata in vigore della L. 55/2019, la stazione appaltante ha facoltà di applicare il criterio del minor prezzo quando si tratti di appaltare, ad esempio, il servizio di ristorazione ospedaliera, ovviamente a condizione che fornisca un adeguata motivazione.
Attendiamo dunque il VAR, ossia il prossimo chiarimento giurisprudenziale, per sapere se occorrerà estrarre il cartellino rosso.
