Pubblicato il 04/03/2019

N. 00188/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00540/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 540 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ecosugheri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonello Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso il suo studio legale, via Ada Negri n. 32;

contro

il Comune di Escalaplano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco e Benedetto Ballero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Agricola Padenti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Lai, Roberto Dettori e Flaviano Lai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

A. dei verbali di gara in data 30.5.2018 e 7.6.2018, nella parte in cui contribuiscono all'ammissione della Soc. Agricola Padenti s.r.l. all'asta pubblica indetta dal Comune di Escalaplano per la “Estrazione sughero foresta comunale Is Pranus – Annualità 2018”;

B. del medesimo verbale in data 7.6.2018 anche nella parte in cui ha ‘proclamato aggiudicatario' la stessa Padenti s.r.l., respingendo esplicitamente e/o implicitamente la preinformativa di ricorso inviata da Ecosugheri s.r.l. in data 5.6.2018;

C. ove occorra, della nota prot. n. 3434 dell'1.6.2018 con la quale il Responsabile del Procedimento del Comune di Escalaplano ha richiesto al Sig. Lai Stefano (Amministratore Unico della Soc. Agricola Padenti s.r.l.) “integrazioni dichiarazioni ai sensi dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016”;

D. della nota prot. 3954 del 21.6.2018, con la quale il Comune di Escalaplano ha comunicato l'aggiudicazione dell'asta pubblica in favore della Soc. Agricola Padenti s.r.l.;

E. della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Escalaplano n. 253 del 21.6.2018, conosciuta solo per estremi, avente ad oggetto aggiudicazione dell'asta pubblica in favore della medesima Soc. Agricola Padenti s.r.l.;

F. di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato, con riserva di motivi aggiunti,

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, eventualmente medio tempore stipulato tra il Comune di Escalaplano e la Soc. Agricola Padenti s.r.l., con la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione dell'asta pubblica,

nonché (in subordine)

qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente da determinarsi in misura pari al 15% del valore dell'appalto, ovvero in quella diversa somma che dovesse risultare in corso di causa o che il Giudice riterrà di stabilire in via equitativa, maggiorata di rivalutazione, interessi e maggior danno.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ecosugheri S.r.l. il 5.7.2018:

per l'annullamento (previa adozione di misure cautelari)

G. della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Escalaplano n. 278 del 4.7.2018 (Reg. Serv. Tec. n. 114 del 4.7.2018), avente ad oggetto “Pubblico incanto per la vendita del sughero presente nella foresta comunale in località Is Pranus. Esecuzione anticipata e d'urgenza delle attività di estrazione”.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Escalaplano e della Società Agricola Padenti S.r.l.;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 205 del 6 luglio 2018;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 240 dell’1 agosto 2018;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 FATTO

1. Con bando prot. n. 3030 del 15.5.2018, corredato da relativo capitolato d’oneri, il Comune di Escalaplano bandiva una procedura aperta - ai sensi degli artt. 73 e 75 R.d. n. 827/1924 - per “Estrazione sughero foresta comunale Is Pranus – Annualità 2018”, con criterio di aggiudicazione del prezzo più alto.

2. L’art. 12 del suddetto bando di gara, relativamente al contenuto della Busta “B”, lettera c), prescriveva all’operatore economico di allegare, tra l’altro, la seguente documentazione (a pena di esclusione, secondo quanto prescritto a pag. 4):

Certificato rilasciato dall’Ispettorato Ripartimentale delle foreste del territorio nel quale esercitano la loro attività, di data non anteriore a sei mesi da quella della gara, oppure una dichiarazione dello stesso tempo, esplicitamente apposta in un precedente certificato attestante l’idoneità a concorrere all’esperimento d’asta per il lotto messo in vendita;

I certificati di cui ai punti b) e c) potranno essere sostituiti da autocertificazione resa ai sensi dell’art. 2 del D.P.R. n. 403/1998, contenenti precise indicazioni sulle specializzazioni e gli importi per le quali la ditta partecipante è iscritta…”.

3. Entro il termine stabilito nel bando di gara, pervenivano alla Stazione Appaltante le offerte di due operatori economici: Ecosugheri s.r.l. offriva € 256.798,33 (con incremento sulla base d’asta dello 0,33 %) e la Società Agricola Padenti s.r.l. offriva € 320.198,80 (con incremento sulla base d’asta del 25,10 %).

4. Nella seduta del 30.5.2018 il seggio di gara procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa dei predetti concorrenti, sospendendo tuttavia i lavori per approfondire le contestazioni in quella sede formulate dal legale rappresentante della ditta Ecosugheri circa la regolarità della documentazione presentata dalla Società Agricola Padenti.

Con nota n. 3405 del 31 maggio 2018 l’Ufficio comunale chiedeva al Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale un parere in merito all’obbligatorietà del certificato (prescritto dal bando) rilasciato dall’Ispettorato.

Il giorno successivo, con nota 3434 del 1° giugno 2018, lo stesso ufficio chiedeva alla Società Agricola Padenti integrazione delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 83 del D. Lgvo n. 50/2016.

Il Corpo Forestale non riscontrava la richiesta comunale.

La Società Agricola Padenti, invece, presentava le integrazioni richieste in data 5 giugno 2018.

5. Il seggio di gara, con verbale del 7 giugno 2018, ritenendo esaustivi i chiarimenti prodotti, concludeva per l’ammissione alla gara della Società Agricola Padenti, poi individuata nel medesimo verbale quale aggiudicataria della stessa per avere offerto il prezzo più alto.

In data 21.6.2018, mediante determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico n. 253, il pubblico incanto è stato definitivamente aggiudicato all’odierna controinteressata.

6. Con il ricorso in esame la società Ecosugheri ha impugnato i provvedimenti precisati in epigrafe deducendo i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione -in particolare- degli artt. 45 e 83 del d.lgs. n. 50/2016 - Violazione del bando di gara - Violazione del principio di autoresponsabilità degli operatori economici - Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza nella valutazione di ammissibilità dell’offerta della Soc. Agricola Padenti s.r.l: in quanto la controinteressata mancherebbe dei requisiti di carattere tecnico e professionale richiesti dal bando di gara. In particolare la stessa mancherebbe del certificato di idoneità di cui alla lettera c) dell’art. 12 del bando che non poteva essere sostituito da una autocertificazione. Inoltre nel caso di specie l’amministrazione, in presenza di una clausola univoca, non avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio per sopperire agli errori commessi dalla controinteressata nella presentazione della documentazione. Infine sarebbe irregolare la cauzione provvisoria (in quanto priva dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva) prestata mediante assegni circolari.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento impugnato, con favore delle spese.

7. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 5 luglio 2018, la società ricorrente ha impugnato anche la determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Escalaplano n. 278 del 4.7.2018 (Reg. Serv. Tec. n. 114 del 4.7.2018), avente ad oggetto “Pubblico incanto per la vendita del sughero presente nella foresta comunale in località Is Pranus. Esecuzione anticipata e d’urgenza delle attività di estrazione” alla quale ha esteso i motivi di impugnazione formulati con l’atto introduttivo del giudizio.

Inoltre con l’impugnazione aggiuntiva sono stati lamentati vizi autonomi della determinazione di esecuzione d’urgenza del contratto in quanto il Responsabile del Servizio Tecnico avrebbe utilizzato tale strumento per finalità del tutto diverse rispetto a quelle perseguite dal legislatore con l’art. 32, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016.

8. Per resistere al ricorso si è costituito, in data 5 luglio 2018, il Comune di Escalaplano che, dopo aver eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo che oggetto dell’appalto sarebbe la vendita del sughero di proprietà comunale (previa ovviamente la sua estrazione dagli alberi), fattispecie riconducibile alla categoria dei contratti attivi della Pubblica Amministrazione affidati alla giurisdizione del giudice ordinario, ha replicato nel merito alle argomentazioni della ricorrente chiedendone il rigetto, vinte le spese.

9. Con decreto presidenziale del 6 luglio 2018 veniva accolta la richiesta cautelare di sospensione presentata dalla società ricorrente.

Con ordinanza cautelare n. 240 del 2 agosto 2018 veniva confermata la misura cautelare e la sospensione degli atti impugnati.

10. In data 19 dicembre 2018 si è costituita in giudizio la controinteressata Società Agricola Padenti che ha chiesto la reiezione del ricorso con favore delle spese.

11. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

12. Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2019, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

13. Occorre esaminare - in via preliminare - l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa comunale.

Essa si incentra sull’argomento, sostenuto essenzialmente col richiamo ad alcuni precedenti giurisprudenziali, secondo il quale nel caso di specie l’oggetto della gara sarebbe un contratto di vendita (del sughero di proprietà del Comune di Escalaplano) riconducibile alla categoria giuridica dei contratti attivi che sarebbero affidati – in sede contenziosa - alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’eccezione non è condivisibile.

Premesso che al fine di individuare la normativa applicabile e, conseguentemente, anche il profilo del riparto di giurisdizione, è giuridicamente irrilevante la circostanza che l’amministrazione precisi che la normativa di riferimento della gara è costituita dalla disciplina pubblicistica, giacché il c.d. autovincolo se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate è comunque inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 1 agosto 2011, n. 16), deve ritenersi che l’obbligatorietà delle regole procedurali che determinano la cognizione del giudice amministrativo s’imponga anche quando si tratti di concludere i contratti attivi dai quali derivi un’entrata per l’Amministrazione.

Il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, art. 5, comma 1) ha infatti introdotto esplicitamente i contratti attivi nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, precisando che “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

L’art. 4 citato pone, dunque, anche per i contratti attivi, un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, di stretta derivazione comunitaria, a tutela della concorrenza e del mercato nonché a garanzia del maggiore vantaggio possibile dell’Amministrazione in corrispondenza della cessione di beni che appartengono alla collettività.

Alla piena applicazione dei principi in questione, pertanto, non può che corrispondere la giurisdizione del giudice amministrativo.

Non si vede, infatti, come potrebbe assicurarsi il rispetto dei parametri sopra indicati se non attraverso una procedura concorrenziale, disciplinata da regole autoritativamente imposte ed in rapporto alla quale, correlativamente, sussiste un interesse legittimo dei partecipanti al corretto esercizio del potere (cfr. TAR Lazio, Sez. III, n. 7130 del 26 giugno 2018).

L’eccezione pregiudiziale, pertanto, deve essere respinta.

14. Può quindi passarsi all’esame del merito della controversia.

14.1. Con il primo motivo, la società Ecosugheri assume che la Società Agricola Padenti doveva essere esclusa dalla gara per difetto dei requisiti di carattere tecnico e professionale.

14.2. Per quanto qui rileva, il bando prevedeva che nella busta B i concorrenti inserissero: "c) Certificato rilasciato dall'Ispettorato Ripartimentale delle foreste del territorio nel quale esercitano la loro attività, di data non anteriore a sei mesi a quella della gara, oppure una dichiarazione dello stesso tempo, esplicitamente apposta in un precedente certificato attestante l’idoneità a concorrere all’esperimento d'asta per il lotto messo in vendita”.

Prevedeva altresì che “I certificati di cui ai punti b) e c) potranno essere sostituiti da autocertificazione resa ai sensi del art. 2 del D.P.R. n. 403/98, contenenti precise indicazioni sulle specializzazioni e gli importi per le quali la ditta partecipante alla gara è iscritta, unitamente alla menzione (in caso di società) di tutti gli amministratori e direttori tecnici, nonché l'esplicita dichiarazione da rendersi sotto la personale responsabilità del dichiarante”.

14.3. In relazione a tale prescrizione la Società Agricola Padenti, in persona del sig. Stefano Lai, amministratore unico, ha tempestivamente prodotto una autocertificazione attestante che “la ditta rappresentata dalla mia persona possiede i requisiti legati alla specializzazione e professionalità di estrattore necessaria allo svolgimento dell'appalto per l'estrazione del sughero della proprietà comunale. La ditta da me rappresentata risulta regolarmente iscritta presso la Camera di Commercio di Nuoro. Dichiaro inoltre che la mia persona e i componenti della società che io rappresento come amministratore unico hanno eseguito nell’ultimo triennio estrazioni superiori alla quantità posta a base della gara nel territorio Isolano e Italiano…”.

La società, inoltre, in calce a tale autocertificazione, informava la stazione appaltante di aver anche richiesto in data 30 maggio 2018 all'Ispettorato Ripartimentale il rilascio dell’apposita certificazione.

15. Secondo la ricorrente tale dichiarazione sarebbe generica in quanto non conterrebbe, come invece richiesto dal bando, le “…precise indicazioni sulle specializzazioni e gli importi per le quali la ditta partecipante alla gara è iscritta…”.

Inoltre, sempre ad avviso della ricorrente, l’allegazione della ricevuta della tardiva richiesta di certificazione all’Ispettorato Ripartimentale costituirebbe una sostanziale confessione del mancato possesso di un requisito di partecipazione.

Di qui, anzitutto, la ritenuta illegittimità dell’attivazione del c.d. soccorso istruttorio.

15.1. Il motivo è infondato.

E’ pacifico che i requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dagli operatori economici concorrenti al momento della scadenza del termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione alla selezione.

La controinteressata in tale momento non disponeva del certificato rilasciato dall’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste attestante l’idoneità all’espletamento dell’incarico.

Si è quindi avvalsa, al fine della dimostrazione del possesso del requisito di carattere tecnico e professionale richiesto dal bando di gara, della possibilità, anch’essa prevista dalla lex specialis, di presentare una dichiarazione sostitutiva.

15.2. Di per sé, dunque, la mancata tempestiva allegazione del certificato dell’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste non vale a concludere per la mancanza di un requisito prescritto dal bando a pena di esclusione, spostandosi invero l’accertamento chiesto al giudice sull’idoneità della dichiarazione sostitutiva resa dalla Società Agricola Padenti a dimostrare, almeno in termini di principio di prova, la sussistenza dell’idoneità tecnica all’espletamento dell’incarico.

Sotto questo profilo la dichiarazione resa dalla Società Agricola Padenti ben consentiva, ad avviso del Collegio, l’attivazione, da parte dell’amministrazione procedente, del soccorso istruttorio al fine di ovviare alla sua parziale genericità e alla mancanza di alcune precisazioni comunque non essenziali ai fini della partecipazione alla gara (e non inerenti all’offerta tecnica o economica).

Ciò, del resto, anche in ossequio all’evoluzione normativa della materia che si è delineata con un progressivo ampliamento dell’istituto del dovere di soccorso istruttorio.

15.3. Nel caso di specie, infatti, non risultavano sostanzialmente indicati soltanto i riscontri circa i lavori espletati da cui trarre conferma della dichiarata idoneità tecnica.

Peraltro, come è stato evidenziato dalle resistenti, per l’esercizio dell’attività oggetto della gara non è necessaria una previa formale abilitazione, con la conseguenza che l’attestazione rilasciata dal competente Ispettorato Ripartimentale delle Foreste, che la società Agricola Padenti aveva comunque comunicato di aver richiesto all'Ispettorato, costituisce solo la prova dell’idoneità a svolgere l’attività.

15.4. Sotto questo profilo si è recentemente precisato in giurisprudenza che “…la successiva correzione o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio…" (Consiglio di Stato, sez. III, n. 975 del 2 marzo 2017).

15.5. In data 5 giugno 2018 la dalla Società Agricola Padenti presentava, quindi, su sollecitazione dell’amministrazione, la dichiarazione integrativa recante l’elenco dell’attività estrattiva svolta fino al 30 maggio 2018, allegando altresì l’attestazione del Servizio Ispettorato Ripartimentale Regionale che, nel frattempo, con nota n. 34224 del 31 maggio 2018, aveva confermato l’idoneità della Società Agricola Padenti all’estrazione sia di sughero gentile che di sugherone.

16. Sostiene la ricorrente che l’elenco presentato, anche nella parte riguardante l’attività estrattiva espletata direttamente dalla società Agricola Padenti fino al 30 maggio 2018, sarebbe inutilizzabile in quanto non risulterebbe alcuna attestazione di idoneità all’estrazione del sughero.

Inoltre la quantità di sughero che la Società Agricola Padenti ha dichiarato di avere estratto fino al mese di maggio 2018 (complessivi 2.470 quintali) sarebbe inferiore alla soglia minima di 2.648,88 quintali fissata dal bando di gara quale ulteriore requisito di natura tecnico professionale.

16.1. Neanche tali argomenti sono condivisibili.

Quanto al primo profilo della censura si è già detto che il bando di gara consentiva di provare la sussistenza del requisito di capacità tecnica in due modi, entrambi di agevole e non complessa acquisizione:

con certificato proveniente dall’Ispettorato Ripartimentale delle foreste del territorio, quale soggetto competente alla salvaguardia del patrimonio boschivo e sughericolo;

con autocertificazione, sufficientemente precisa e analitica da permettere all’Amministrazione di valutare le capacità dell’operatore economico;

La Società Agricola Padenti ha utilizzato la seconda modalità consentita ed ha poi fornito, in sede di soccorso istruttorio, l’indicazione dei lavori (anche) ad essa riferibili in forza dei quali l’amministrazione, con una valutazione di merito che deve ritenersi sottratta al sindacato giurisdizionale (salvo il caso - non ricorrente nella specie - di palese illogicità o irragionevolezza), ha ritenuto la sussistenza del requisito della capacità tecnica al 30 maggio 2018, circostanza del resto ulteriormente confermata dall’Ispettorato Ripartimentale con l’attestazione del 31.5.2018.

17. Quanto al secondo profilo di censura la sua infondatezza discende dal fatto che non è dato rinvenire nel bando alcuna prescrizione che stabilisca una soglia minima di materiale già estratto (2.684,88 quintali) quale ulteriore requisito di capacità tecnica professionale, costituendo l’indicazione contenuta nel bando solo una stima predisposta dall’Ufficio tecnico comunale circa la quantità di macchiatico oggetto di affidamento al fine di determinare la base d'asta e di consentire ai concorrenti di compiere le necessarie valutazioni circa la remuneratività del prezzo da offrire, alla luce di quanto ipoteticamente ricavabile dal mercato per le tipologie e i quantitativi di sughero stimati.

17.1. Né può avere rilievo la circostanza, affermata dalla ricorrente, secondo cui parte dei lavori erano stati eseguiti in proprio dai due soci della società Agricola Padenti (i signori Lai e Mura) prima della costituzione della società, dovendo essere accertata, nella fattispecie, l’idoneità allo svolgimento dell’attività estrattiva che i due soci avevano dimostrato di possedere come risulta dall’attestazione rilasciata dall'Ispettorato Ripartimentale, in data 31/5/2018 con la quale, vista la richiesta del Sig. Stefano Lai, amministratore unico della società Agricola Padenti, si attesta che la ditta richiedente era idonea all'estrazione sia del sughero gentile che del sugherone.

18. Con il secondo motivo la società ricorrente lamenta la manifesta irregolarità della cauzione provvisoria prestata dalla Società Agricola Padenti mediante assegni circolari.

Ciò in quanto l’art. 13 del bando di gara non prevedeva siffatta modalità ma, soprattutto, perché a garanzia della Stazione Appaltante richiedeva espressamente - a pena di esclusione- che la fideiussione (bancaria o assicurativa) contenesse l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia (definitiva) per l’esecuzione del contratto.

18.1. L’argomento non è decisivo.

La controinteressata ha infatti prestato la cauzione provvisoria mediante assegni circolari intestati all’amministrazione, in conformità alle previsioni dell'art. 93, commi 1 e 2, del D. Lgvo n. 50/2016, che attribuiscono al concorrente la libertà di scelta tra la cauzione (in contanti, con bonifico, in assegni circolari o titoli del debito pubblico) o la fideiussione.

Detta modalità di prestazione della cauzione mediante assegni circolari è stata ritenuta adeguata dall’amministrazione procedente che l’ha ritenuta altrettanto valida rispetto alla mera fideiussione perché, in caso di mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario, ovvero per lo specifico “rischio” garantito, l'ente avrebbe potuto agevolmente soddisfarsi semplicemente incassando gli assegni – assegni che, come è ben noto, sono direttamente garantiti dalla banca e, quindi, non dipendono dal rapporto di provvista sottostante – senza doversi neppure esporre alla più elaborata escussione della fideiussione, che presuppone la solvibilità e la collaborazione del fideiussore.

18.2. Dette conclusioni sono condivise dal Collegio che, sul punto, ritiene sufficiente il richiamo alla giurisprudenza amministrativa che ha già precisato che non può negarsi che la funzione propria della cauzione sia assicurata adeguatamente ed interamente anche dall'assegno circolare, sicché non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d'invito, anche se non indicavano espressamente detta modalità di garanzia nel novero di quelle di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, siano state sostanzialmente rispettate mediante prestazione della garanzia provvisoria a mezzo di assegno circolare, con conseguente rispetto della “par condicio” dei partecipanti alla gara (cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3398 del 21.6.2013).

19. Con l’ultima censura la società ricorrente contesta la violazione dell’art. 13 del bando di gara che, a garanzia della Stazione Appaltante, richiedeva espressamente - a pena di esclusione- che la fideiussione (bancaria o assicurativa) contenesse l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia (definitiva) per l’esecuzione del contratto.

Detto impegno mancherebbe nella dichiarazione resa dalla Società Agricola Padenti che, pertanto, doveva essere esclusa dalla gara.

19.1. Neanche tale argomento può essere condiviso.

Nella dichiarazione sostitutiva del 30.5.2018 la società Agricola Padenti ha precisato che “…quando la ditta aggiudicatrice pagherà i 2/3 del totale come previsto dal capitolato, a seguito dell’aggiudicazione, si produrrà la fideiussione definitiva e le garanzie per il corretto svolgimento…”.

Anzitutto va rilevato che il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).

In secondo luogo, nel verbale del 7 giugno 2018, la Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola Padent in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

Orbene, come evidenzia la difesa della controinteressata, la Raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 3, lett. aa) D. Lgs. n 50/2016, sulla base dei seguenti parametri occupazionali ed economici, definisce:

•microimprese: quelle con meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro;

• piccole imprese: quelle con meno di 50 occupati e un fatturato oppure un totale di bilancio compreso tra i 2 ed i 10 milioni di euro;

•medie imprese: quelle con meno di 250 occupati e un fatturato oppure un totale di bilancio compreso tra 10 e 50 milioni.

Pertanto, poiché la Società Agricola Padenti ha certamente meno di 50 dipendenti e non ha un fatturato o un totale di bilancio che supera i 10 milioni di euro, deve ritenersi, ai fini che qui rilevano, una piccola impresa, come tale non soggetta – come ritenuto dalla Commissione di gara - all'onere dichiarativo di cui al predetto art. 93, comma 8, citato.

20. In conclusione, quindi il ricorso si rivela infondato e va respinto.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio del 6 e del 20 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Dante D'Alessio, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

  

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Tito Aru   Dante D'Alessio
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO