L’art. 89, comma 3, del codice degli appalti, per cui la Stazione appaltante “impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”, è una norma derogatoria al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi) e, per questa via, dell’offerta. La ratio della norma risiede nell’evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e favorire il ricorso all’avvalimento.

Detta norma deve applicarsi anche al caso in cui l’ausiliaria sia irregolare nella posizione contributiva. La stazione appaltante deve intimare la sostituzione dell’ausiliaria e non può limitarsi esclusivamente a richiedere la regolarizzazione della posizione contributiva dell’ausiliaria.


Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 9.11.2017 / 26.4.2018, n. 2527 

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La ratio dell'art. 89, comma 3, del codice degli appalti, per cui compete alla stazione appaltante il potere di imporre "all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione", risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore economico per cause a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento e, per questa via, la più ampia partecipazione delle imprese, anche di dimensioni medio – piccole, alle procedure di affidamento di appalti pubblici. La mancanza del requisito di partecipazione (messo a disposizione), che sia originaria o sopravvenuta alla stipulazione del contratto di avvalimento, non è, in entrambi i casi, riconducibile all’operatore economico il quale, pertanto, per volontà di legge, non ne deve subire le conseguenze.

Il legislatore, infatti, non ha distinto il caso in cui l’ausiliaria, in possesso del requisito di partecipazione (messo a disposizione dell’operatore concorrente) al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, lo abbia perduto – nel quale la sostituzione sarebbe consentita – da quello in cui il requisito non è mai stato posseduto – in cui, invece, la sostituzione sarebbe preclusa – ma ha ammesso la sostituzione dell’ausiliaria in assenza del requisito (ovvero di ricorrenza di una causa obbligatoria di esclusione), quale che sia il momento cui essa risale.


Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 29.11.2018 - 3.1.2019, n. 69 - L'art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 ammette la sostituzione dell'ausiliaria anche quando quest'ultima non possedeva i requisiti di partecipazione al momento della presentazione dell'offerta

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Il TAR Campania chiarisce che anche nel nuovo codice la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione a seguito di verifica dell'anomalia dell'offerta compete al RUP.

A tale conclusione perviene osservando che l’art. 31 del vigente Codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del R.U.P., delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, mentre tra i compiti espressamente attribuiti alla commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.


TAR Campania, Sez. I Napoli, 20.2.2019 / 11.3.2019 n. 1382

L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore.


Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Prima Sezione, S. 14.9.2017 nella causa C-223/16

La Corte di Giustizia conferma l'indirizzo già espresso con la sua precedente sentenza del 26.9.2019, causa C-63/18 per cui contrasta con il diritto europeo la normativa italiana che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. Non solo, anche la previsione dell'art. 118 del vecchio codice degli appalti (ribadita dal comma 14 dell'art. 105 del nuovo Codice dei contratti) che  limitava la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione con l'obiettivo di tutelare i lavoratori, risulta contraria allo scopo di ampliare la concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche. 

Le stazioni appaltanti dovranno tenere in debito conto l'arresto del Giudice europeo nella redazione degli atti di gara, poiché alla luce della sentenza tanto il comma 2 dell'art. 105, nella parte in cui stabilisce il limite quantitativo del 30% per il ricorso al subappalto, tanto il comma 14 in merito al ribasso sull'importo di aggiudicazione praticabile nei confronti dei subappaltatori, devono essere coerentemente disapplicati. 


Corte di Giustizia U.E., V Sez., sent. 27.11.2019, C-402/18 - Incompatibilità con il diritto europeo di limitazioni quantitative al subappalto e di un limite sulla remunerazione del subappaltatore (art. 118 d.lgs. 163/2006)

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