La ratio dell'art. 89, comma 3, del codice degli appalti, per cui compete alla stazione appaltante il potere di imporre "all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione", risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore economico per cause a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento e, per questa via, la più ampia partecipazione delle imprese, anche di dimensioni medio – piccole, alle procedure di affidamento di appalti pubblici. La mancanza del requisito di partecipazione (messo a disposizione), che sia originaria o sopravvenuta alla stipulazione del contratto di avvalimento, non è, in entrambi i casi, riconducibile all’operatore economico il quale, pertanto, per volontà di legge, non ne deve subire le conseguenze.
Il legislatore, infatti, non ha distinto il caso in cui l’ausiliaria, in possesso del requisito di partecipazione (messo a disposizione dell’operatore concorrente) al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, lo abbia perduto – nel quale la sostituzione sarebbe consentita – da quello in cui il requisito non è mai stato posseduto – in cui, invece, la sostituzione sarebbe preclusa – ma ha ammesso la sostituzione dell’ausiliaria in assenza del requisito (ovvero di ricorrenza di una causa obbligatoria di esclusione), quale che sia il momento cui essa risale.
Vedi anche:
- TAR Campania, Napoli, Sez. III, 5.2.2019 / 8.2.2019 n. 713 - Ammissibilità della sostituzione dell'ausiliaria priva al momento della presentazione dell'offerta dei requisiti generali di partecipazione
- Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Prima Sezione, S. 14.9.2017 nella causa C-223/16 - Sull'ammissibilità della sostituzione in fase di gara dell'ausiliaria che abbia perduto le qualificazioni successivamente al deposito dell'offerta
- Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 9.11.2017 / 26.4.2018, n. 2527 - Inammissibile la regolarizzazione in fase di gara dell'impresa ausiliaria che, in applicazione dell'art. 89, comma 3, deve invece essere sostituita
