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Categoria: Appalti pubblici (giurisprudenza)
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Pubblicato il 21/05/2019

N. 00795/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00418/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2019, proposto da:
I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.A. Unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Enzo Robaldo, dall’Avv. Pietro Ferraris, dall’Avv. Francesco Caliandro, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, piazza Eleonora Duse, 4;

contro

Aeroporto di Salerno Costa D'Amalfi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Iovane, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, viale G. Verdi, 12/M;

nei confronti

Italpol Vigilanza S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione della I.V.R.I. S.p.A. dalla procedura aperta per l'affidamento in appalto dei «servizi di security e vigilanza nell'Aeroporto di Salerno “Costa d'Amalfi”» (CIG 7743274FD5), assunto dall'Aeroporto di Salerno – Costa di Amalfi nella seduta del 12 marzo 2019 (verbale n. 4 prot. 167/36 del 12/03/2019) e comunicato alla ricorrente in data 14 marzo 2019;

- del provvedimento che dispone le ammissioni e le esclusioni, pubblicato in data 12 marzo 2019 ai sensi dell'articolo 29 del D.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui l'Aeroporto di Salerno – Costa di Amalfi ha disposto l'esclusione di I.V.R.I. S.p.A.;

- ove occorrente, della nota del 27 febbraio 2019 con cui l'Aeroporto di Salerno ha formulato a I.V.R.I. S.p.A. una richiesta di “soccorso istruttorio” ai sensi dell'art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2019 osservando però che “la sanabilità a mezzo soccorso istruttorio è ammessa a condizione che la documentazione prodotta dall'OE sia preesistente e con data certa anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte”;

- del provvedimento di aggiudicazione, ove intervenuto, in favore di altro operatore economico;

- di ogni altro atto antecedente, conseguente o, comunque, connesso con l'atto impugnato, ivi compreso il contratto di appalto eventualmente stipulato dalla resistente con altro operatore economico;

nonché per la declaratoria,

ai sensi e per gli effetti dell'articolo 31, comma 4, cod. proc. amm. e dell'articolo 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016, della nullità dell'articolo 8 del disciplinare nella parte in cui richiede la presenta-zione di una “una dichiarazione di impegno, da parte di un istituto bancario o assicurativo o altro soggetto di cui all'art. 93, co. 3 del Codice” fissando un onere formale ulteriore rispetto a quanto previsto dall’articolo 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016;

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 cod. proc. amm., dell'inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato con altro operatore economico;

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il subentro nel contratto d'appalto, e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Aeroporto di Salerno Costa D'Amalfi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2019 la dott.ssa Valeria Nicoletta Flammini e uditi per le parti i difensori Robaldo e Iovane;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. - Con ricorso notificato depositato il 27/03/2019, la ricorrente impugnava il provvedimento (12 marzo 2019) con cui l’Amministrazione resistente – attivato il soccorso istruttorio (27/02/2019) - l’aveva esclusa dalla procedura aperta indetta ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei «servizi di security e vigilanza nell’Aeroporto di Salerno “Costa d’Amalfi”» (CIG 7743274FD5) di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 4 gennaio 2019.

Alla base del provvedimento adottato, l’omessa presentazione, a corredo della domanda di partecipazione, della dichiarazione d'impegno, da parte di un fideiussore, a rilasciare la garanzia definitiva di cui all'art. 103 D.lgs. n. 50/2016, prevista, a pena di esclusione, dall’art. 93 comma 8 D.lgs. 50/2016 e dal disciplinare di gara (art. 8 n.2) e 13, punto 4 n.3)).

La stazione appaltante non aveva infatti ritenuto idonea, a tal fine, la garanzia definitiva ottenuta e prodotta (01/03/2019) dalla ricorrente (soltanto) dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione (11/2/19).

1.1. - A sostegno del ricorso, un unico motivo di censura (sub specie di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, 36, 83, 93, 164 del D. Lgs. n. 50/2016, 1, 3, 6, 10, 11, 21-quinquies, 21-nonies della L. n. 241/1990; 97 della Cost., lex specialis di gara, dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, dei principi generali e comunitari di trasparenza, non discriminazione e par condicio; eccesso di potere), con cui la ricorrente sosteneva, in sintesi, la sanabilità dell’omessa presentazione della garanzia fideiussoria di cui all'art. 103 D.lgs. n. 50/2016, a mezzo soccorso istruttorio, anche attraverso la presentazione di un documento formato successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione, trattandosi di elemento non essenziale dell’offerta.

Aggiungeva, peraltro, l “esistenza, di tutti i presupposti per la regolarizzabilità successiva, visto che che nel rispetto del termine di partecipazione IVRI ha comunque presentato un impegno alla presentazione della garanzia definitiva in caso di aggiudicazione sottoscritto dal suo legale rappresentante”. Sul punto, peraltro, sosteneva la nullità della clausola di cui all’art. 8 del disciplinare di gara che, nel prescrivere il rilascio di “una dichiarazione di impegno, da parte di un istituto bancario o assicurativo o altro soggetto di cui all’art. 93, co. 3 del Codice” avrebbe fissato un onere formale ulteriore rispetto al disposto normativo. Insisteva, infine, nella mera irregolarità formale della domanda presentata.

1.2. - Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente (01/04/2019) e, con successiva memoria, deduceva l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso, anche alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa e delle indicazioni dell’ANAC. Insisteva, per l’effetto, nella legittimità del provvedimento impugnato, di cui chiedeva la conferma.

2. – Alla camera di consiglio del 15/05/2019, previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. - Il ricorso è infondato.

L’art. 8 del disciplinare di gara prevede: “L’offerta dovrà essere corredata da: […] una dichiarazione di impegno, da parte di un istituto bancario o assicurativo o altro soggetto di cui all’art. 93, co. 3 del Codice, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva ai sensi dell’articolo 93, co. 8 del Codice, qualora il concorrente risulti affidatario”.

La norma, unitamente al disposto di cui all’art. 13, punto 4 n.3) del medesimo disciplinare (“DOCUMENTAZIONE A CORREDO: Nella Busta A, inoltre, dovrà essere inserita la documentazione di seguito elencata: […] Dichiarazione d’impegno, da parte di un fideiussore, a rilasciare la garanzia fideiussoria di cui all’art. 103 D.lgs. n. 50/2016, qualora l’offerente risultasse affidatario, come da punto 8. del presente disciplinare”) recepisce chiaramente quanto stabilito dal comma 8 dell’art. 93 del D.Lgs, n. 50/2016, il quale, a sua volta, così dispone: “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario.”

In base al quadro normativo sin qui delineato, la garanzia definitiva deve intendersi come requisito negoziale essenziale ai fini della partecipazione alla gara e non anche quale elemento accessorio, a carattere meramente formale.

Tanto chiarito ed in applicazione al caso di specie – ove è pacifico che la domanda della ricorrente era sprovvista della garanzia definiva, ottenuta soltanto in data successiva (01/03/2019) alla presentazione della domanda e, soprattutto, alla scadenza del termine utile per la partecipazione alla procedura (10/02/2019) - il ricorso al c.d. soccorso istruttorio era senz’altro precluso.

Infatti, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, è applicabile alle sole “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non anche ai casi, come quello in esame, dell’assenza, ab origine, di un elemento essenziale dell’impegno negoziale, pacificamente non integrabile ex post.

Correttamente pertanto la Stazione appaltante, riscontrata la totale assenza della fideiussione in data antecedente la scadenza del termine di presentazione delle domande (come visto, dato pacifico), ha disposto l’esclusione della ricorrente.

Come peraltro sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa in casi analoghi con statuizioni che questo Collegio ritiene di pienamente condividere, “il soccorso istruttorio, infatti ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 721)” (Cfr., Consiglio di Stato, sezione V, 22/10/2018, n. 6005).

Né a diversa ed opposta conclusione può giungersi - come pure ritiene di fare la ricorrente – considerando l’impegno del legale rappresentante alla presentazione della garanzia definitiva del 30/01/2019, ancorché prodotto nel rispetto del termine di partecipazione, trattandosi di dichiarazione evidentemente diversa (in quanto proveniente dal rappresentante legale della stessa società e non da un terzo soggetto) e comunque non equipollente, sul piano del contenuto negoziale, a quella richiesta dal Disciplinare di Gara (art. 8, 8 n.2) e 13, punto 4 n.3)) e dall’art. 93, comma 8 D.lgs. 50/2016, ivi richiamato. Ed anzi, proprio da tale dichiarazione, è dato evincere la conferma della circostanza, addotta in ricorso (cfr., p.5), tale per cui la ricorrente “per ragioni contingenti non è riuscita conseguire il rilascio della polizza fideiussoria in tempo utile per la partecipazione alla gara” e, per l’effetto, il riscontro (indiretto) della carenza di un elemento essenziale dell’offerta.

Tale elemento è dirimente anche in relazione alle ulteriori argomentazioni, addotte in ricorso, tendenti ad inficiare la validità della clausola di cui all’art. 8 del disciplinare di gara che, nel prescrivere il rilascio di “una dichiarazione di impegno, da parte di un istituto bancario o assicurativo o altro soggetto di cui all’art. 93, co. 3 del Codice” avrebbe (illegittimamente) fissato un onere formale ulteriore rispetto al disposto normativo. In disparte, infatti, il dato per cui la norma della lex specialis è perfettamente in linea con le prescrizioni normative in materia indirizzate ad ottenere il rilascio della garanzia definitiva da parte di un operatore professionale nel settore del credito, rileva il dato, sopra evidenziato, tale per cui, nel caso in esame, l’impegno alla successiva presentazione della garanzia definitiva del 30/01/2019, a prescindere dalla provenienza soggettiva, è qualcosa di diverso ed ictu oculi non assimilabile (sul piano oggettivo e soggettivo) alla garanzia definitiva prescritta dalla legge e pretesa dalla stazione appaltante.

1.1. - Conclusivamente il ricorso va rigettato.

2. – Le spese di lite in parte si dichiarano irripetibili ed in parte seguono la soccombenza liquidandosi come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- lo rigetta;

- dichiara irripetibili le spese di lite tra la I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.A. Unipersonale e la Italpol Vigilanza S.r.l;

- condanna la I.V.R.I. Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.A. Unipersonale a rifondere all’ Aeroporto di Salerno Costa D'Amalfi S.p.A, le spese di lite, nella misura di euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Francesco Riccio, Presidente

Fabio Maffei, Referendario

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario, Estensore

  

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Valeria Nicoletta Flammini   Francesco Riccio
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO