Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Prima Sezione, S. 14.9.2017 nella causa C-223/16 - Sull'ammissibilità della sostituzione in fase di gara dell'ausiliaria che abbia perduto le qualificazioni successivamente al deposito dell'offerta
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L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore.
Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Prima Sezione, S. 14.9.2017 nella causa C-223/16
TAR Lazio, Sez. III Roma, sent. 4/10/2017 / 27/10/2017, n. 10763 - Sull'onere della stazione appaltante di invitare l'ausiliata alla sostituzione della ditta ausiliaria carente dei requisiti di partecipazione
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L'art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016, che in ossequio al favor partecipationis prevede che la stazione appaltante "impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione", attribuisce alla stessa non una facoltà ma un preciso obbligo connesso alla verifica dei requisiti generali e speciali.
TAR Campania, Sez. I Napoli, 20.2.2019 / 11.3.2019 n. 1382 - Compete al RUP l'adozione del provvedimento di esclusione dalla gara
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Il TAR Campania chiarisce che anche nel nuovo codice la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione a seguito di verifica dell'anomalia dell'offerta compete al RUP.
A tale conclusione perviene osservando che l’art. 31 del vigente Codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del R.U.P., delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, mentre tra i compiti espressamente attribuiti alla commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.
Corte di Giustizia U.E., V Sez., sent. 27.11.2019, C-402/18 - Incompatibilità con il diritto europeo di limitazioni quantitative al subappalto e di un limite sulla remunerazione del subappaltatore (art. 118 d.lgs. 163/2006)
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La Corte di Giustizia conferma l'indirizzo già espresso con la sua precedente sentenza del 26.9.2019, causa C-63/18 per cui contrasta con il diritto europeo la normativa italiana che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. Non solo, anche la previsione dell'art. 118 del vecchio codice degli appalti (ribadita dal comma 14 dell'art. 105 del nuovo Codice dei contratti) che limitava la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione con l'obiettivo di tutelare i lavoratori, risulta contraria allo scopo di ampliare la concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche.
Le stazioni appaltanti dovranno tenere in debito conto l'arresto del Giudice europeo nella redazione degli atti di gara, poiché alla luce della sentenza tanto il comma 2 dell'art. 105, nella parte in cui stabilisce il limite quantitativo del 30% per il ricorso al subappalto, tanto il comma 14 in merito al ribasso sull'importo di aggiudicazione praticabile nei confronti dei subappaltatori, devono essere coerentemente disapplicati.
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