L’art. 89, comma 3, del codice degli appalti, per cui la Stazione appaltante “impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”, è una norma derogatoria al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi) e, per questa via, dell’offerta. La ratio della norma risiede nell’evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e favorire il ricorso all’avvalimento.
Detta norma deve applicarsi anche al caso in cui l’ausiliaria sia irregolare nella posizione contributiva. La stazione appaltante deve intimare la sostituzione dell’ausiliaria e non può limitarsi esclusivamente a richiedere la regolarizzazione della posizione contributiva dell’ausiliaria.
Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 9.11.2017 / 26.4.2018, n. 2527
Vedi anche:
- Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 29.11.2018 - 3.1.2019, n. 69 - L'art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 ammette la sostituzione dell'ausiliaria anche quando quest'ultima non possedeva i requisiti di partecipazione al momento della presentazione dell'offerta
- Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Prima Sezione, S. 14.9.2017 nella causa C-223/16 - Sull'ammissibilità della sostituzione in fase di gara dell'ausiliaria che abbia perduto le qualificazioni successivamente al deposito dell'offerta
- TAR Campania, Napoli, Sez. III, 5.2.2019 / 8.2.2019 n. 713 - Ammissibilità della sostituzione dell'ausiliaria priva al momento della presentazione dell'offerta dei requisiti generali di partecipazione
- TAR Lazio, Sez. III Roma, sent. 4/10/2017 / 27/10/2017, n. 10763 - Sull'onere della stazione appaltante di invitare l'ausiliata alla sostituzione della ditta ausiliaria carente dei requisiti di partecipazione